Datenschutz: 10 „populäre“ Mythen der DS-GVO

„Kein Computer im Betrieb = keine DS-GVO“, „Die TOMs beziehen sich nur auf die Computer im Unternehmen“, „Ein SSL-Zertifikat sorgt lediglich für ein besseres Google-Ranking“. Die derzeit 10 populärsten DS-GVO-Irrtümer aus Unternehmen, Betrieben und Kanzleien im Fakten-Check.

1. Kein Computer im Betrieb = keine DS-GVO

Nein. Auch Betriebe, die „nur“ mit einem Kunden-Karteikasten – geordnet nach einem System, zum Beispiel Namen – arbeiten, sind von der DS-GVO betroffen. Insbesondere kleine Betriebe sowie Vereine sind hier häufig falsch informiert. Ausgenommen sind lediglich Daten für ausschließlich persönliche und familiäre Tätigkeiten.

2. Die TOMs beziehen sich nur auf die Computer

Nein. Für die Aufsichtsbehörden sind durchaus auch die Maßnahmen der Zutrittskontrolle in das Gebäude wichtig. Hierbei sind für die TOMs (technische und organisatorische Maßnahmen) unter anderem folgende Fragen interessant:

  • Wer hat Zugang zum Bürohaus und auch zu den Büroräumen?
  • Erfolgen die Schlüsselvergabe und das Schlüsselmanagement nach einem definierten Prozess, der sowohl zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses als auch zum Ende eines Arbeitsverhältnisses die Erteilung bzw. den Entzug von Zutrittsberechtigungen für Räume regelt?
  • Werden einem Beschäftigten Zutrittsberechtigungen erst erteilt, wenn dies durch den jeweiligen Vorgesetzten und/oder die Personalabteilung entsprechend angefordert wurde?
  • Erhalten Besucher erst Zutritt zum Bürohaus und den Büroräumen, wenn ihnen durch den Empfang oder einem sonstigen Beschäftigten die Tür geöffnet wird?
  • Kann der Empfang die Eingangstür einsehen und trägt Sorge dafür, dass jeder Besucher sich beim Empfang meldet?
  • Dürfen sich Besucher ohne Begleitung in den Büroräumen frei bewegen?
  • Sind die Eingänge und Fenster des Bürohauses und auch der Büroräume eventuell gesichert?

Die TOMs regeln dabei nicht nur den reinen IT-Bereich.

3. Ein SSL-Zertifikat sorgt für ein besseres Google-Ranking

Nicht nur, dieses ist lediglich ein weiterer Nebeneffekt. Das SSL-Zertifikat dient vornehmlich der Sicherheit bei der Übertragung von Daten. Webseiten, auf denen Kontaktformulare verwendet werden, müssen anerkannte Verschlüsselungsverfahren implementieren. Seit dem 1.1.16 gilt die Pflicht für eine SSL-Verbindung („https://“) zu Websites mit Kontaktformularen (§ 13 Abs. 7 TMG). Diese Pflicht gilt allgemein für Websitebetreiber, welche personenbezogene Daten mittels ihrer Website erheben. Das TLS-Protokoll (Transport Layer Security) ist ein Sicherheitsprotokoll, welches auf SSL aufbaut.

Wird ein Kontaktformular genutzt, werden personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO verarbeitet. Art. 32 Abs. 1 Buchst. a DS-GVO konkretisiert den Grundsatz der Integrität und Vertraulichkeit aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. f DS-GVO. Art. 32 Abs. 1, Buchst. a DS-GVO legt fest, dass unter der Berücksichtigung vom Stand der Technik, der Implementierungskosten, Art, Umfang und Zweck der Verarbeitung, sowie Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen vom Website-Betreiber technische und organisatorische Maßnahmen getroffen werden müssen. Art. 32 Abs. 1 Buchst. a DS-GVO benennt ausdrücklich die Verschlüsselung personenbezogener Daten als eine solche technische Maßnahme.

Eine Verschlüsselung mittels eines SSL- oder TLS-Protokolls für Kontaktformulare auf Websites entspricht dem Stand der Technik und wird vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) empfohlen.

4. Jeder Kunde muss eine Einwilligung unterschreiben

Nein. Für die Verarbeitung der Daten von Kunden zum Zwecke eines Angebots oder eines Vertrags muss von ihnen keine Einwilligung eingeholt werden. Das Gesetz erlaubt die Verarbeitung zum Zwecke der Erfüllung eines Vertrags oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen auch ohne Einwilligung. Die Kunden müssen aber bei der Erhebung ihrer Daten über die Verarbeitung ihrer Daten durch das Unternehmen/die Kanzlei informiert werden (hierzu mehr im 5. Mythos).

5. Es reicht, wenn ich meine Kunden mündlich darüber informiere, dass ich den Datenschutz einhalte!

Nein, das reicht nicht. Denn der Informationsumfang ist dafür einfach zu hoch. Nach Art. 12 DS-GVO muss der Betriebsinhaber geeignete Maßnahmen treffen, um der betroffenen Person alle Informationen zur Verarbeitung „in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache“ zu übermitteln. Damit haben Kunden bzw. Mandanten einen Informationsanspruch bei Erhebung der Daten.

Art. 13 Abs. 1 DS-GVO regelt, welche Informationen mitgeteilt werden müssen. Falls die personenbezogenen Daten zu einem anderen als dem ursprünglichen Zweck weiterverarbeitet werden sollen, werden dem Betroffenen vor dieser Weiterverarbeitung Informationen über diesen anderen Zweck und alle anderen maßgeblichen Informationen gem. Abs. 2 zur Verfügung gestellt. Die zuvor genannten Informationspflichten bestehen nicht, wenn und soweit der Betroffene bereits über die Informationen verfügt.

6. Eine Datenschutz-Verpflichtung für meine Mitarbeiter braucht es nicht, da dies bereits im Arbeitsvertrag steht

Jein! In den meisten Arbeitsverträgen findet sich ein Hinweis auf die Geheimhaltung. Meist ist er wie folgt formuliert: „Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, für die Dauer der Beschäftigung absolute Geheimhaltung über den Arbeitsvertrag, seiner Vergütung, von Arbeits- und Kündigungszeiten sowie von Kündigungsfristen zu wahren. Gleiches gilt für alle Angelegenheiten und Vorgänge, die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangen, während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.“

Bei der Verpflichtung auf das Datengeheimnis geht es nicht nur um die im Arbeitsvertrag bestehenden Vorschriften zur Geheimhaltung. Eine Verpflichtung auf das Datengeheimnis geht noch viel weiter. Sie umfasst die Vertraulichkeit von betrieblichen Inhalten, Tätigkeiten und zu schützenden personenbezogenen Daten und Vorgängen – der Mandanten, Kunden, Bewerber und Beschäftigten.

§ 5 BDSG a. F. sah eine sogenannte „Verpflichtung auf das Datengeheimnis“ vor. Diese fehlt so explizit in der DS-GVO. Aber nach Art. 29 DS-GVO dürfen Beschäftigte eines Unternehmens personenbezogene Daten ausschließlich auf Weisung des Verantwortlichen verarbeiten. Ausnahme: Eine gesetzliche Regelung schreibt eine Verarbeitung dieser Daten vor. Ergänzend dazu regelt Art. 32 Abs. 4 DS-GVO, dass der Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter Schritte unternehmen muss, um sicherzustellen, dass ihm unterstellte Personen (insbesondere seine Beschäftigten), die Zugang zu personenbezogenen Daten haben, diese nur auf Anweisung des Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiters verarbeiten (es sei denn, eine gesetzliche Regelung schreibt eine Verarbeitung dieser Daten vor). Wie diese gesetzliche Verpflichtung umzusetzen ist, ist nicht verbindlich geregelt. Auch die Datenschutzkonferenz empfiehlt daher, dies in Form einer schriftlichen oder elektronischen Verpflichtungserklärung umzusetzen.

Der Kreis der zu verpflichtenden Personen (die DS-GVO spricht insoweit von „unterstellten natürlichen Personen“) ist weit auszulegen. Insbesondere sind ergänzend zum regulären Mitarbeiterstamm auch Auszubildende, Praktikanten, Leiharbeiter und ehrenamtlich Tätige mit einzubeziehen. Zur Verpflichtung gehört auch eine Belehrung über die sich ergebenden Pflichten.

Selbst wenn die DS-GVO keine bestimmte Form der Verpflichtung vorschreibt, sollte aus Nachweisgründen ein Formular verwendet werden. Dabei kann die Verpflichtung schriftlich oder in einem elektronischen Format erfolgen.

7. Einzelbetriebe brauchen keine Verarbeitungsverzeichnisse

Nein. Jeder Verantwortliche muss ein Verzeichnis seiner Verarbeitungstätigkeiten führen. Auch ein Betrieb, der nur aus einem Mitarbeiter besteht, muss ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten führen, da er in der Regel nicht nur gelegentlich Daten verarbeitet.

8. Das Verarbeitungsverzeichnis muss auf die Website

Nein! Das Verarbeitungsverzeichnis bzw. „das Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten“ muss nur gegenüber der Aufsichtsbehörde vorgelegt werden, damit die Verarbeitungsvorgänge anhand des Verzeichnisses kontrolliert werden können.

9. Der Datenschutzbeauftragte wird auf der Website benannt

Jein! Der Betriebsinhaber muss die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten veröffentlichen. Dieses sollte unter anderem auf der Website erfolgen. Hierbei reicht es aus, wenn die Kontaktdaten genannt werden. Art. 37 Abs. 7 DS-GVO gibt nicht verpflichtend vor, dass auch der Name zu den zu veröffentlichenden Daten gehört.

In jedem Fall müssen die Kontaktdaten der Aufsichtsbehörde mitgeteilt werden. Die Mitteilung erfolgt über ein elektronisches Portal in einem automatisierten Meldeverfahren über die Aufsichtsbehörden der jeweiligen Länder. Soweit ersichtlich, haben alle Bundesländer (bis auf Niedersachsen; Stand 22.7.18) dieses bereits umgesetzt.

10. Bewerberdaten müssen immer sofort zurückgeschickt werden, sie dürfen nicht gespeichert werden

Nein, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass es aufgrund einer Ablehnung durch den Personalverantwortlichen im Betrieb bzw. in der Kanzlei zu einem arbeitsgerichtlichen Verfahren nach dem AGG kommt. Werden diese Unterlagen sofort vernichtet, fehlen dem Personalverantwortlichen entscheidende Informationen. Grundsätzlich ist zu beachten, dass Bewerberdaten unter § 26 BDSG n. F. fallen. Bei der Speicherdauer sollte daher beachtet werden, dass diese maximal 4-6 Monate ab Zugang des Ablehnungsschreibens aufbewahrt werden dürfen und danach gelöscht werden müssen.

Kapitalgesellschaften: Darlehensausfall führt zu negativen Einkünften aus Kapitalvermögen

Im Oktober 2017 hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem steuerlich anzuerkennenden Verlust in der privaten Vermögenssphäre führt. Nun hat das Finanzgericht Münster nachgelegt: Auch ein Darlehensverlust eines Gesellschafters einer GmbH ist bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen.

Ein steuerbarer Verlust aufgrund eines Forderungsausfalls liegt laut BFH allerdings erst vor, wenn endgültig feststeht, dass (über bereits gezahlte Beträge hinaus) keine (weiteren) Rückzahlungen (mehr) erfolgen werden. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners reicht hierfür in der Regel nicht aus.

Etwas anderes gilt, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder aus anderen Gründen feststeht, dass keine Rückzahlung mehr zu erwarten ist.

Ob auch der Forderungsverzicht einer Veräußerung gleichzustellen ist, hatte der BFH offengelassen. Nach Auffassung des Finanzgerichts Münster ist dies der Fall. Im Streitfall ging es um den endgültigen Ausfall eines Darlehens, das der Gesellschafter seiner GmbH gewährt hatte. Das Finanzgericht sah hierin einen steuerlich verwertbaren Verlust.

Praxistipp | Da gegen die Entscheidung des Finanzgerichts die Revision anhängig ist, wird der BFH also bald auch zu dieser Konstellation entscheiden. Die Chancen auf eine steuerzahlerfreundliche Entscheidung stehen gut. (FG Münster, Urteil vom 12.3.2018, 2 K 3127/15 E)

Kapitalgesellschaften: Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer ist regelmäßig sozialversicherungspflichtig

Kann der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ihm unliebsame Entscheidungen nicht verhindern, ist er als abhängig Beschäftigter anzusehen und unterliegt der Sozialversicherungspflicht.

Dies hat das Bundessozialgericht (BSG) aktuell in zwei Verfahren bestätigt. Das Gericht erläuterte, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nur dann nicht abhängig beschäftigt ist, wenn er die Rechtsmacht besitzt, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er mehr als 50 Prozent der Anteile am Stammkapital hält.

Ist der Geschäftsführer kein Mehrheitsgesellschafter, ist eine abhängige Beschäftigung ausschließende Rechtsmacht ausnahmsweise auch dann anzunehmen, wenn

  • er exakt 50 Prozent der Anteile hält oder
  • bei einer noch geringeren Kapitalbeteiligung kraft ausdrücklicher Regelungen im Gesellschaftsvertrag über eine umfassende (echte/qualifizierte) Sperrminorität verfügt, sodass er ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern kann.

In beiden aktuellen Fällen betonte das BSG zudem, dass es nicht darauf ankommt, dass ein Geschäftsführer im Außenverhältnis weitreichende Befugnisse hat und ihm häufig Freiheiten hinsichtlich der Tätigkeit (z. B. bei den Arbeitszeiten) eingeräumt werden. Entscheidend ist vielmehr der Grad der rechtlich durchsetzbaren Einflussmöglichkeiten auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung.

Merke | Schuldrechtliche Vereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsvertrags sind regelmäßig ungeeignet, um den sozialversicherungsrechtlichen Status eines Gesellschafter-Geschäftsführers zu gestalten. Dies ergibt sich u. a. aus den Entscheidungen des BSG aus 2015. (BSG, Urteil vom 14.3.2018, B 12 KR 13/17 R)

Umsatzsteuerzahler: Kleinunternehmerregelung: Zur Anwendung bei Differenzbesteuerung

Der Europäische Gerichtshof soll auf Vorlage des Bundesfinanzhofs (BFH) klären, ob für die Anwendung der umsatzsteuerlichen Kleinunternehmerregelung in Fällen der Differenzbesteuerung auf den vollen Verkaufspreis oder die geringere Handelsspanne abzustellen ist.

Hintergrund: Kleinunternehmer müssen keine Umsatzsteuer in Rechnung stellen, wenn der Umsatz im laufenden Jahr voraussichtlich maximal 50.000 EUR beträgt und im Vorjahr nicht mehr als 17.500 EUR betragen hat.

Die Differenzbesteuerung betrifft typischerweise Waren, die ein Wiederverkäufer von Nicht- oder Kleinunternehmern und damit ohne Umsatzsteuerausweis erworben hat. Die Umsatzbesteuerung ist auf die Marge, d. h. auf die Differenz zwischen dem Ein- und Verkaufspreis, beschränkt. Die Differenzbesteuerung ist insbesondere bedeutsam im Secondhandgeschäft, beim Gebrauchtwagenhandel und im Kunst- und Antiquitätengeschäft.

Sachverhalt: In 2009 und 2010 betrugen die Umsätze eines Gebrauchtwagenhändlers (K) bei Berechnung nach Verkaufspreisen 27.358 EUR und 25.115 EUR. Die Bemessungsgrundlage ermittelte K aber nach der Differenz zwischen Verkaufs- und Einkaufspreis mit 17.328 EUR und 17.470 EUR. K nahm deshalb an, dass er Kleinunternehmer sei und keine Umsatzsteuer schulde. Das Finanzamt folgte dem nicht, da der Gesamtumsatz in 2009 (gemessen an den vereinnahmten Entgelten) über der Grenze von 17.500 EUR lag.

Der BFH hält eine Klärung durch den Europäischen Gerichtshof für erforderlich. Er neigt jedoch dazu, auf die Differenzbeträge abzustellen. (BFH, Beschluss vom 7.2.2018, XI R 7/16)

Aufsichtsrat: Mitbestimmungsintensität der Arbeitnehmer richtet sich allein nach der Zahl der im Inland Beschäftigten

Für die Entscheidung, ob sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem sog. Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) oder nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestimmungsG) richtet, ist allein die Zahl der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer entscheidend.

Das folgt aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Frankfurt a. M. Der Antragsteller des Verfahrens ist Aktionär einer im Bereich der Arzneimittelproduktion tätigen Aktiengesellschaft (AG). Im Aufsichtsrat der AG sitzen derzeit 1/3 Arbeitnehmervertreter auf Basis des DrittelbG. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Arbeitnehmer müssten paritätisch neben den Anteilseignern mit der Hälfte der Sitze vertreten sein (MitbestimmungsG). Er hat ein sog. gerichtliches Statusverfahren eingeleitet und beantragt, über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gerichtlich zu entscheiden.

Der Antrag wurde in allen Instanzen zurückgewiesen. Das OLG wies darauf hin, dass der Aufsichtsrat zutreffend nach den Grundsätzen des DrittelbG gebildet worden sei. Für die Berechnung der maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer komme es allein auf die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer an.

Maßgeblich für den Anteil der im Aufsichtsrat vertretenen Arbeitnehmer sei die Anzahl der Beschäftigten. Übersteige diese den Schwellenwert von 2000, sei das MitbestimmungsG anwendbar und eine paritätische Besetzung vorgeschrieben. Liege sie darunter, belaufe sich der Anteil nach den Vorgaben des DrittelbG auf ein Drittel. Die Zahl der Arbeitnehmer der AG überschreite hier nur dann die Schwelle von 2000, wenn man neben den im Inland beschäftigten Arbeitnehmern auch die Beschäftigten mitberücksichtige, die in ausländischen Tochtergesellschaften der AG tätig sind.

Der Wortlaut des MitbestimmungsG spreche zwar allein von Arbeitnehmern, ohne zwischen inländischen und ausländischen Betrieben zu unterscheiden. Das Gesetz nehme aber auf das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) Bezug. Dort „gilt jedoch seit jeher das Territorialprinzip“, führt das OLG zur Begründung aus. Daher seien ausschließlich die im Inland Beschäftigten maßgeblich. Dies entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers. Die vom Antragsteller angeführte Gefahr, dass so weitere Anreize zur Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland geschaffen würden, stehe dieser Auslegung nicht entgegen. Die Frage der Mitbestimmung dürfte bei der Standortwahl auch nur eine untergeordnete Rolle spielen.

Es verstoße auch nicht gegen Europarecht, wenn die Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben bei der Zählweise nicht berücksichtigt würden. Eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit scheide aus. Die Zählweise wirke sich allgemein auf die Mitbestimmungsintensität der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat aus. Sie treffe damit inländische und ausländische Arbeitnehmer gleichermaßen.

Der deutsche Gleichheitssatz werde ebenfalls nicht berührt. Aktives und passives Wahlrecht zum Aufsichtsrat stünden – aus Gründen des Territorialprinzips – allein im Inland beschäftigten Arbeitnehmern zu. Folglich sei es auch sachgerecht, den Umfang der Mitbestimmung an der Anzahl dieser Wahlberechtigten auszurichten. (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 25.5.2018, 21 W 32/18)

Entgeltumwandlung: Direktversicherung kann im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht zur Schuldentilgung gekündigt werden

Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht verlangen, eine im Rahmen der Entgeltumwandlung bestehende Direktversicherung zu kündigen, weil er mit dem Erlös Schulden tilgen will.

So entschied es das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Arbeitnehmers, der mit seiner Arbeitgeberin im Jahr 2001 eine Entgeltumwandlungsvereinbarung geschlossen hatte. Danach war die Arbeitgeberin verpflichtet, jährlich ca. 1.000 EUR in eine zugunsten des Arbeitnehmers bestehende Direktversicherung, deren Versicherungsnehmerin sie ist, einzuzahlen. Die Versicherung, die von der Arbeitgeberin durch weitere Beiträge gefördert wird, ruht seit 2009. Mit seiner Klage verlangte der Arbeitnehmer, dass die Arbgeberin den Versicherungsvertrag kündigt. Er befinde sich in einer finanziellen Notlage.

Das BAG hat – wie die Vorinstanzen – die Klage abgewiesen. Der Arbeitnehmer hat kein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Kündigung. Die im Betriebsrentengesetz geregelte Entgeltumwandlung dient dazu, den Lebensstandard des Arbeitnehmers im Alter zumindest teilweise abzusichern. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen könnte, die Direktversicherung lediglich deshalb zu kündigen, um dem versicherten Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, das für den Versorgungsfall bereits angesparte Kapital für den Ausgleich von Schulden zu verwenden. (BAG, Urteil vom 26.4.2018, 3 AZR 586/16)

Geldwerter Vorteil: Betriebsveranstaltungen: Kosten für Shuttle-Bus nicht in die Gesamtkosten einzubeziehen

Für bis zu zwei Betriebsveranstaltungen im Jahr gilt ein Freibetrag (bis 2014: Freigrenze) von je 110 EUR pro Arbeitnehmer. Das heißt: Bis zu diesem Betrag fallen keine Lohnsteuern und Sozialabgaben an. Das Finanzgericht (FG) Düsseldorf hat nun entschieden, dass Kosten für einen Bustransfer zu einer Jubilarfeier bei der Gesamtkostenermittlung außer Betracht bleiben.

Ein Unternehmen hatte in 2008 eine Abendveranstaltung zur Ehrung von Jubilaren ausgerichtet. Eingeladen war die gesamte Belegschaft. Einige Arbeitnehmer nutzten die Möglichkeit, von der Hauptverwaltung des Betriebs zum Veranstaltungsort und zurück einen Shuttle-Bus in Anspruch zu nehmen. Bei der Ermittlung des geldwerten Vorteils berücksichtigte das Unternehmen die Kosten für den Shuttle-Bus nicht. Das Finanzamt hingegen verteilte diese Kosten auf alle Teilnehmer und kam so auf 112,67 EUR.

Zur Begründung verwies das Finanzamt auf ein Schreiben des Bundesfinanzministeriums zur ab 2015 geltenden Rechtslage und argumentierte, dass Reisekosten auch dann einzubeziehen sind, wenn die Fahrt keinen Erlebniswert habe. Nur wenn dem Arbeitnehmer die Organisation der Anreise obliege und wenn die Veranstaltung außerhalb der ersten Betriebsstätte stattfinde, handele es sich um steuerfreien Werbungskostenersatz. Der hiergegen gerichteten Klage gab das FG Düsseldorf statt.

Bereits im Ausgangspunkt unzutreffend hat das Finanzamt die Transferkosten allen Arbeitnehmern zugerechnet. Denn zugute kamen diese Kosten nur den Arbeitnehmern, die sich für den Service angemeldet hatten.

Aber auch diese Arbeitnehmer waren durch die Beförderungskosten nicht bereichert. Denn hierbei handelt es sich um Kosten für den äußeren Rahmen der Betriebsveranstaltung ohne eigenen Konsumwert, die nicht in die Berechnung einzubeziehen sind.

Für die Beurteilung von Reisekosten zu einer solchen Betriebsveranstaltung als geldwerter Vorteil ist es nicht primär entscheidend, ob der Arbeitgeber oder die Arbeitnehmer die Anreise organisieren. Derartige beruflich veranlasste Reisekosten führen bereits deshalb nicht zu einer Bereicherung, weil sie wie steuerfreier Werbungskostenersatz zu behandeln sind.

Obwohl das Urteil zur Rechtslage bis 2014 ergangen ist, wurde bereits auf die ab 2015 geltende Verwaltungsmeinung Bezug genommen. Hiernach gilt: In Fällen, in denen die Anreise und Übernachtung direkt vom Arbeitgeber über betriebsinterne Reisemanagementsysteme organisiert und abgewickelt werden, sind die Aufwendungen den Zuwendungen der Betriebsveranstaltung zuzurechnen.

Dieser Ansicht hat das FG Düsseldorf nun widersprochen. Eine höchstrichterliche Klärung wird es jedoch vorerst nicht geben, da die Verwaltung keine Revision eingelegt hat. Somit müssen Arbeitgeber (weiter) mit einer profiskalischen Handhabung der Finanzämter rechnen. (FG Düsseldorf, Urteil vom 22.2.2018, 9 K 580/17 L)

Personengesellschaften und deren Gesellschafter: Angemessene Gewinnverteilung zwischen Komplementär-GmbH und Kommanditisten

Ein Gewinnvorab für eine am Vermögen einer GmbH & Co. KG nicht beteiligte Komplementär-GmbH (bei gleichzeitigem Verzicht der Gesellschafter der Komplementär-GmbH auf eine Vergütung für ihre Geschäftsführertätigkeit) stellt keine unangemessene Gewinnverteilung dar.

Damit hat das Finanzgericht (FG) Münster dem Finanzamt widersprochen, das eine derartige Gewinnverteilung als unangemessen angesehen hat. Im Streitfall sah der Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co. KG vor, dass die an Ergebnis und Vermögen nicht beteiligte Komplementär-GmbH für die Geschäftsführung und die Übernahme der persönlichen Haftung einen jährlichen Vorabgewinn erhalten sollte. Der nach Abzug des Vorabgewinns verbleibende Gewinn sollte unter den Kommanditisten im Verhältnis ihrer Kapitalanteile aufgeteilt werden.

Beide Kommanditisten, die auch Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin waren, tätigten aus ihren Kapitalkonten laufend monatliche Entnahmen, die von den Gewinnanteilen gedeckt waren. Eine Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit der beiden Gesellschafter (und zugleich Kommanditisten) zahlte die Komplementärin nicht.

Das Finanzamt sah diese Gewinnverteilung als unangemessen an und rechnete den der Komplementär-GmbH zugewiesenen Gewinnvorab zu gleichen Teilen den Kommanditisten zu. Zur Begründung stellte es darauf ab, dass die Geschäftsführertätigkeit auf der Ebene der KG bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht von der Komplementärin, sondern von den Kommanditisten erbracht werde. Der hiergegen erhobenen Klage gab das FG Münster statt.

Die beschlossene handelsrechtliche Gewinnverteilungsabrede stellt keine wirtschaftlich unangemessene Gewinnverteilung dar. Für die Führung der Geschäfte und die Übernahme der persönlichen Haftung steht der GmbH eine marktgerechte Gegenleistung zu – und zwar unabhängig davon, ob sie diese Vergütung an ihre Anteilseigner oder Geschäftsführer (etwa in Form eines Geschäftsführergehalts) weitergibt.

Die Gesellschafter-Geschäftsführer sind frei in ihrer Entscheidung, ihre Geschäftsführertätigkeit unentgeltlich zu erbringen. Die Folge, dass ein gewisser Anteil am Gesamtgewinn der GmbH & Co. KG in den Bereich der Komplementär-GmbH „verlagert“ und dort thesauriert wird, macht die Gestaltung nicht unangemessen. Sie ist die Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, Personengesellschaften und Körperschaften unterschiedlich zu besteuern. Ein wirtschaftlicher „Durchgriff“ auf die Kommanditisten ist mit dem Trennungsprinzip unvereinbar.

Beachten Sie: Gegen diese Entscheidung ist die Revision beim Bundesfinanzhof anhängig. (FG Münster, Urteil vom 23.2.2018, 1 K 2201/17 F)

Umsatzsteuerzahler: Vorsteuerabzug: Fehlender Leistungszeitpunkt kann sich aus dem Rechnungsdatum ergeben

Beim Vorsteuerabzug aus Rechnungen kann sich die erforderliche Angabe des Leistungszeitpunkts aus dem Ausstellungsdatum der Rechnung ergeben, wenn davon auszugehen ist, dass die Leistung im Monat der Rechnungsausstellung bewirkt wurde. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) zur Rechnungserteilung über die Lieferung von PKWs entschieden. |

Hintergrund: Damit eine Rechnung zum Vorsteuerabzug berechtigt, ist u. a. der Zeitpunkt der Lieferung oder der sonstigen Leistung anzugeben. Nach der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung (UStDV) kann als Zeitpunkt der Kalendermonat angegeben werden, in dem die Leistung ausgeführt wird.

In seinem Urteil legte der BFH die Regelung in der UStDV zugunsten der Unternehmer weit aus: Die Angabe des Kalendermonats als Leistungszeitpunkt kann sich aus dem Ausstellungsdatum der Rechnung ergeben, wenn nach den Verhältnissen des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass die Leistung in dem Monat bewirkt wurde, in dem die Rechnung ausgestellt wurde. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darf sich die Steuerverwaltung nicht auf die Prüfung der Rechnung selbst beschränken, sondern muss auch die vom Steuerpflichtigen beigebrachten zusätzlichen Informationen berücksichtigen.

Das Urteil des BFH ist zu begrüßen. Um Streitigkeiten mit dem Finanzamt zu vermeiden, sollten Unternehmer den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung in der Rechnung indes (weiterhin) explizit angeben. Denn der BFH stellte auf die Verhältnisse des Einzelfalls ab.

In der Praxis hatte man diesem Revisionsverfahren eine enorme Bedeutung beigemessen. Denn das Finanzgericht München hatte im Vorverfahren einen anderen Weg eingeschlagen und sich mit einer rückwirkenden Rechnungsberichtigung beschäftigt. Hierbei geht es um die Frage, ob bzw. in welchen Fällen eine Rechnung auch rückwirkend berichtigt werden kann, sodass keine Verzinsung anfällt. Denn wird der Vorsteuerabzug in einer Betriebsprüfung versagt, kann dies zu hohen Nachzahlungszinsen führen, weil die Finanzverwaltung den Vorsteuerabzug erst zum Zeitpunkt der berichtigten Rechnung gewährt.

Es wurde erwartet, dass der BFH grundsätzlich klären würde, ob der Rechnungsempfänger selbst fehlende oder falsche Rechnungsangaben durch eigene Unterlagen heilen kann. Doch dies ist leider nicht geschehen. (BFH, Urteil vom 1.3.2018, V R 18/17)

Personengesellschaften und deren Gesellschafter: Erschütterung des Anscheinsbeweises für private Pkw-Nutzung

Befindet sich ein Pkw im Betriebsvermögen einer Personengesellschaft, spricht der Anscheinsbeweis dafür, dass der Pkw auch privat genutzt wird. Dieser Anscheinsbeweis kann jedoch durch weitere Fahrzeuge im Privatvermögen der Gesellschafter erschüttert werden.

So entschied es das Finanzgericht (FG) Münster im Fall einer GmbH & Co. KG, die im Betriebsvermögen einen BMW X3 hielt. Dieser wurde von verschiedenen Arbeitnehmern für Technikereinsätze, Botengänge, Auslieferungen und als Ersatzfahrzeug genutzt. Ein Fahrtenbuch wurde nicht geführt. An der Gesellschaft waren drei Kommanditisten (ein Vater und zwei Söhne) beteiligt. Das Finanzamt setzte für den BMW X3 einen Privatnutzungsanteil an, den es nach der Ein-Prozent-Regelung berechnete. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der Begründung, dass allen Gesellschaftern ausreichend Fahrzeuge zur Verfügung gestanden hätten, die dem Betriebsfahrzeug in Status und Gebrauchswert zumindest vergleichbar seien. Das FG Münster gab der Klage vollumfänglich statt.

Zwar entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein betriebliches Kraftfahrzeug, das zum privaten Gebrauch geeignet ist und zur Verfügung steht, auch privat genutzt wird. Insoweit besteht ein Anscheinsbeweis, der ausnahmsweise erschüttert werden kann. Der Steuerpflichtige muss zwar nicht beweisen, dass keine private Nutzung stattgefunden hat. Allerdings ist es erforderlich, dass vom Steuerpflichtigen ein Sachverhalt dargelegt – und im Zweifelsfall nachgewiesen – wird, der es ernstlich möglich erscheinen lässt, dass sich die Sache anders als nach den allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen abgespielt hat.

Im Streitfall war das FG davon überzeugt, dass der BMW X3 tatsächlich nicht privat genutzt worden ist, da den Kommanditisten im Streitzeitraum in Status und Gebrauchswert zumindest vergleichbare Fahrzeuge zur Verfügung gestanden haben.

Hinweis: Bei Arbeitnehmern verhält sich die Rechtslage anders. Hier führt die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung eines Dienstwagens für die Privatnutzung zu einem lohnsteuerlichen Vorteil – und zwar unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Arbeitnehmer den betrieblichen Pkw tatsächlich privat nutzt. Ob der Arbeitnehmer den Anscheinsbeweis zu entkräften vermag, ist für die Besteuerung des Nutzungsvorteils unerheblich.

Hat der Arbeitgeber allerdings ein Nutzungsverbot ausgesprochen, liegt kein geldwerter Vorteil vor. Das Nutzungsverbot muss durch entsprechende Unterlagen (z. B. eine arbeitsvertragliche oder andere arbeits- oder dienstrechtliche Rechtsgrundlage) nachgewiesen werden.

Nach einem aktuellen Schreiben des Bundesfinanzministeriums steht dem Nutzungsverbot ein ausdrücklich mit Wirkung für die Zukunft erklärter schriftlicher Verzicht des Arbeitnehmers auf die Privatnutzung gleich, wenn aus außersteuerlichen Gründen ein Nutzungsverbot des Arbeitgebers nicht in Betracht kommt und der Nutzungsverzicht dokumentiert wird. Die Nutzungsverzichtserklärung ist als Beleg zum Lohnkonto aufzubewahren. (FG Münster, Urteil vom 21.3.2018, 7 K 388/17 G,U,F)